Afinal, porte de drogas para uso pessoal pode ser considerado crime?
Um tema extremamente delicado que gera controvérsias jurídicas, sociais e ideológicas é o da despenalização ou mesmo descriminalização do consumo pessoal de drogas.
Enfrentando esta polêmica, tem-se no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário n. 635.659, no qual se discute a constitucionalidade ou não do artigo 28 da Lei 11.343/2006 – o qual tipifica o uso pessoal –, em que se alega que, embora não se tenham aplicado penas privativas de liberdade, a norma ficou aquém de sua finalidade, ao tratar o usuário de drogas como um criminoso. Senão vejamos.
No caso, o recorrente alega que há um excesso normativo da criminalização quanto à posse de drogas para consumo pessoal, violando frontalmente o artigo 5º, X, da Constituição Federal (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas…”), o qual protege as escolhas do indivíduo no âmbito privado desde que não ofensivas a terceiros. E não, como sustentado pelo Ministério Público, que a mera conduta de possuir a droga para consumo pessoal, por si só, contribuiria para a propagação de um vício geral na sociedade, afrontando o bem jurídico da saúde pública.
Diante deste diapasão, o Ministro Relator Gilmar Mendes proferiu voto no sentido de dar provimento ao Recurso Extraordinário para declarar a inconstitucionalidade sem redução de texto do artigo 28 da Lei de Drogas, removendo quaisquer efeitos de natureza penal deste dispositivo, porém realizando recomendações para que sejam feitas leis com a finalidade de disciplinar medidas repressivas de natureza civil e administrativa.
Para tanto, o relator levou em consideração a existência de diversas possibilidades de controle pelo legislador, havendo nesse caso, a manifesta ideia de desproporcionalidade do referido tipo penal, à medida que não há cabimento para punir penalmente alguém pela mera posse de droga com a finalidade exclusivamente de consumo próprio. Sustentou ainda a importância da consideração da autonomia e do livre desenvolvimento da personalidade, relacionados à intimidade da pessoa.
Acompanharam parcialmente o voto de Gilmar Mendes os ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, estes se limitando ao caso concreto a que estava submetido o recurso, ou seja, o uso apenas referente à maconha, e não, referente às drogas de uma maneira geral como se pronunciou o relator.
Luís Roberto Barroso, em seu voto oral proferido no supracitado RE, sustenta que “(…) A descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal é medida constitucionalmente legítima, devido a razões jurídicas e pragmáticas. Entre as razões pragmáticas, incluem-se (i) o fracasso da atual política de drogas, (ii) o alto custo do encarceramento em massa para a sociedade, e (iii) os prejuízos à saúde pública. As razões jurídicas que justificam e legitimam a descriminalização são (i) o direito à privacidade, (ii) a autonomia individual, e (iii) a desproporcionalidade da punição de conduta que não afeta a esfera jurídica de terceiros, nem é meio idôneo para promover a saúde pública (…)”.
Porém, o julgamento deste recurso no Supremo Tribunal Federal ainda se encontra pendente, devido ao pedido de vista do ministro Teori Zavascki.
Diante de toda esta conjuntura, é possível observar que o Direito Penal, que deveria ser um limite em si ao jus puniendi estatal, está sendo utilizado de maneira inversa, ao ser tomado como um mero instrumento do desejo de punir. Isto porque além de atualmente a maioria dos usuários serem confundidos com traficantes (e assim serem acusados e presos como tais), não há razão idônea a limitar a vontade própria do indivíduo, quando esta não afeta de maneira alguma terceiros.
Em outras palavras, é sabido que o Direito Penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico brasileiro, sendo imperioso que seja sempre o último meio a ser utilizado pelo Estado para quaisquer punições. Dessa forma, somente é possível tipificar condutas que afetem outras pessoas, e mais, apenas um Estado totalitário pode editar leis de condutas que sejam completamente pessoais, não podendo esta vontade estatal ter conotação legislativa; caso contrário, tem-se uma interferência estatal abusiva.
Afinal, apesar de tema bastante polêmico, é evidente que o Estado Democrático de Direito não tem o condão de interferir nas escolhas pessoais de cada ser humano, estas próprias da personalidade de cada um. O bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é sim a saúde pública, e por isso mesmo vê-se inoportuna a tipificação da posse para consumo pessoal, pois o mero uso individual não acarreta um dano coletivo à saúde. Coloca em risco apenas a pessoa do usuário, não podendo de forma alguma vincular a ele o dano coletivo possivelmente causado à segurança e saúde públicas, tendo ele o direito de optar por fazer mal a si mesmo (e somente a si) ou não.
Isto é tão óbvio que houve a legalização do álcool, este considerado como uma das drogas mais prejudiciais à saúde, como já demonstrado por inúmeras pesquisas. Deve-se, pois, observar a livre autonomia de cada um quanto ao uso das drogas (ou, no mínimo da maconha), pelo menos retirando da órbita criminal a mera concretização da vontade própria e da personalidade, como sustentado pelos ministros.
Aspira-se, enfim, uma decisão definitiva justa, pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de descriminalizar o porte de drogas para uso pessoal (ou, no mínimo, da maconha, como supracitado), o que não significará a liberalização das drogas, cujo uso individual continuará sendo repreendido por medidas adequadas e proporcionais no âmbito administrativo e cível.
Somente assim, haverá o respeito à proporcionalidade, à ultima ratio do Direito Penal, à autonomia da liberdade, à personalidade, à privacidade, à intimidade, à dignidade da pessoa humana. O caminho adotado pelos ministros já votantes, no sentido da descriminalização e punição apenas administrativa e cível, portanto, mostra-se como um primeiro passo para uma nova política positiva em relação ao uso de drogas.
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