O rompimento do vínculo conjugal, seja ele o casamento ou a união estável, não modifica os poderes e deveres que os pais possuem para com os filhos, estes continuam no exercício pleno do poder familiar, significando que o dever de guarda se mantém independentemente da forma que estes venham a adotar.
Na perspectiva do Poder Familiar, a guarda, é um direito da criança e um dever de seus pais, os quais possuem responsabilidade pelos atos praticados por seus filhos menores de idade.
Ao se deparar com situações que envolvam guarda, analisa-se primeiramente quem possui as melhores condições, principalmente psicológicas de propiciar aos filhos toda assistência que lhe é assegurada e devida pelos futuros guardiões. Caso os pais violem os direitos dos filhos, os abandonem ou em caso de orfandade, ocorrerá a perda da guarda.
O Código Civil de 2002 apresenta o conceito das duas modalidades de guarda existentes que são a unilateral e a compartilhada. A primeira, é mais tradicional, onde a guarda é dada a um dos genitores e ao outro o direito de visitas e o de fiscalização. Já a guarda compartilhada é aquela em que ambos os genitores dividem de forma igualitária, conjuntamente e em comum acordo a guarda dos filhos. Esta é, segundo os estudiosos de direito de família, a melhor forma para atender as necessidades das crianças e adolescentes por diminuir a distância para com aquele que não compartilha o mesmo lar.
A grande dúvida ao tratar de guarda ocorre entre os conceitos de guarda compartilhada e a alternada. É habitual utilizá-las como sinônimas, todavia são institutos completamente distintos. Por guarda compartilhada entende-se a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, relativas ao poder familiar dos filhos comuns, este é o motivo pelo qual também se conhece como guarda conjunta. Portanto, a guarda compartilhada representa uma busca a fim de diminuir os efeitos negativos que o rompimento do laço familiar provoca.
O convívio familiar, afetivo e material são assegurados por direitos fundamentais, a fim de garantir o vínculo de afetividade entre os genitores e os filhos, na busca de um desenvolvimento saudável e equilibrado. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada.
O direito brasileiro não tem como fonte apenas as leis, e em virtude disso apresenta-se outra modalidade de guarda, porém sem aporte legal, a guarda alternada. Que é aquela em que a criança ou adolescente não possui referencial de residência, alternando-a conforme decisão dos pais. Por não estar regulamentada em lei, não há um período previamente fixado, pode ser diário, semanal, quinzenal, etc.
Na guarda alternada o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe. A título de exemplo, o filho permanece de segunda a quarta-feira com o pai e de quinta a domingo com a mãe.
A primazia dos interesses dos filhos é o centro de toda a discussão a respeito de guarda. A autoridade judiciária dará preferência aos genitores, sendo que somente por motivos graves será concedida a outros.
Michele Zanette -Advogada – OAB 51929
Neivan Sasso – Advogado – OAB 51023
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